Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı banka vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı bankanın müşterisi olduğunu, müvekkilinin para çekmek için banka kartını ATM cihazına yerleştirdiğini, ancak kartın ATM içine girdikten sonra ekran arızası kodu verdiğini, cihaz tarafından karta el konularak kartını iade alamadığını, müvekkilinin eşinin o sırada rahatsız olduğunu ve hastaneye yetiştirilmesi gerektiğinden kartın el konulmasıyla iptal işlemine ilişkin olarak davalıya herhangi bir bildirim yapılamadığını, iki gün sonra internet hesabına girdiğini ve 10.500TL nakit çekim ile 8.660TL harcama olmak üzere toplam 19.160TL'nin hesabından iradesi dışında çekildiğini fark ettiğini, bunun üzerine davalı bankayla irtibata geçildiğini ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, ayrıca durumun davalı bankaya ihtarnameyle bildirildiğini, davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığından davalı aleyhine İstanbul 32. İcra Müdürlüğünün 2012/3844 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; kartın ATM cihazında sıkıştığından bahisle kartını davacının iade alamadığı ifade edilse de şifrenin diğer şahısların eline geçmeden kartın kullanılmasının mümkün olmadığını, davacının 17.01.2012 tarihinde kartın kapatılması için başvurduğunu ve müvekkili banka tarafından kartın hemen kapatıldığını, hatanın davacıdan kaynaklandığını, kart ve şifrenin birlikte kullanılması nedeniyle nakit işlemlerdeki sorumluluğun davacı kart hamiline ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.05.2015 tarihli ve 2014/816 E., 2015/340 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 75. maddesine göre davacının söz konusu durumu vakit geçirmeksizin bankaya bildirmekle yükümlü olduğu, bu madde ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 16. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, davacının vakit geçirmeksizin davalı bankayı durumdan haberdar etmemesinin ve ayrıca kart şifresini gereği gibi muhafaza etmemesinin davacı yönünden müterafik kusur teşkil edeceği, davalı bankanın ise ATM cihazında yeterli önlem ve tedbir alınmayarak banka kartının kötü niyetli kişilerin elde etmesine ve kullanmasına olanak vermesiyle davacı hesabından nakit para çekilmesi ve alışveriş yapılmasında kusurunun bulunduğu, ortaya çıkan zarardan sorumluluğunun doğacağı, olayın oluşumuna göre davacı ile davalı bankanın müterafik kusurlu görüldükleri, tarafların müterafik kusur oranları %50 kabul edilerek karar verilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, bu nedenle davalı bankanın icra takibine yaptığı itirazın kısmen iptalinin gerektiği, alacak likit olmadığından, varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, İstanbul 32. İcra Müdürlüğünün 2012/3844 E. sayılı takip dosyasında davalı borçlunun borca itirazının kısmen iptali ile takibin 9.580TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin alacak talebinin reddine, yasal şartlar oluşmadığından taraflar lehine tazminata hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı banka vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 13.04.2017 tarihli ve 2016/8169 E., 2017/3018 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, bankanın kusuru nedeniyle banka kartı harcamalarının davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Somut olayda banka kartının ATM’ de sıkışması nedeniyle davacı kartın elinden iradesi dışında çıktığını, harcama yapıldığını belirterek zararının tazminini istemiştir. Ancak kartın elinden çıkmasından sonra hemen bankaya ihbarda bulunmamış, 3 gün sonra ihbarda bulunmuştur. Harcamada bu 3 günlük süre içerisinde yapılmıştır. Davacı tam kusurlu kabul edilerek bankaya herhangi bir kusur izafe edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış,…” gerekçesiyle karar davalı banka yararına bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20.09.2019 tarihli ve 2019/163 E., 2019/532 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında, davacının ATM'de sıkışan kartını bulunduğu yerden çıkartıp ilgili bankaya teslim edecek olan ATM'nin sahibi olan Türkiye İş Bankası çalışanları olduğu, davacının kartının ATM'de sıkışmasından üç gün sonra durumun davalı bankaya bildirmiş olmasının yapılan limit dışı harcamalarda davalı bankanın kart sahibine bilgi verme yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı ve bu durum da davalı bankanın meydana gelen zararda hukukî sorumluluğunun en az davacı kadar bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalı bankanın kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
A) Davacı vekilinin temyiz itirazları bakımından yapılan incelemede;
12. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.
13. Davacı vekili müvekkili aleyhine mahkemece reddedilen kısım bakımından direnme kararını temyiz etmiş ise de, ilk karar davacı vekilince temyiz edilmesine rağmen Özel Dairece sadece davalı banka yararına bozulmuş, davacı vekilinin bu karara karşı yaptığı karar düzeltme talebi de reddedilmiştir. Mahkemece verilen ilk karar, davanın reddedilen kısmı bakımından bu şekilde kesinleşmiş olduğundan direnme kararına konu davacı vekilinin temyiz talebinde bulunmasında hukukî yarar bulunmamaktadır.
14. O hâlde davacı vekilinin direnme kararı hakkındaki temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.
B) Davalı vekilinin temyiz itirazları bakımından yapılan incelemede;
15. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.
16. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasında; Türkiye'de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye'deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 3. maddesinde; yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmış ve anılan Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrasında; kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer'an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca 5411 sayılı Kanun'un 63. maddesi gereğince halkın parasının bankalarca değerlendirilmesi sırasında halka güven vermek için kredi kuruluşları (mevduat bankaları ile katılım bankaları) tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edileceği açıklanmıştır.
17. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 99/2 ve 100/3. [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 115/3. ve 116/3.] maddeleri gereğince, özel yasa ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
18. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK m. 18/2) maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Ancak bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklılık arz etmektedir. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir.
19. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun “Kart kullanımına ilişkin yükümlülükler” başlıklı 15. maddesinde "Kart kullanımından doğan sorumluluk, sözleşme imzalandığı ve kartın zilyetliğine geçtiği veya fizikvarlığı bulunmayan kart numarasının öğrenildiği andan itibaren, kart hamiline aittir.
Kartın imza hanesinin kart hamili tarafından imzalanmış olması zorunludur. Üye işyerinin talep etmesi durumunda kart hamili, kartın kullanımı sırasında kimlik belgesi ibraz etmek zorundadır.
Bu Kanunun 20. maddesi uyarınca harcama belgesi düzenlenmeksizin çeşitli iletişim araçları yoluyla veya sipariş formu vasıtasıyla yapılan mal ve hizmet alımlarındaki hukuka aykırı kullanımlardan kaynaklanan zararlardan kart hamili sorumlu tutulamaz" düzenlemesi,
“Bildirim zorunluluğu” başlıklı 16. maddesinde; "Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır" düzenlemesi yer almakta,
Aynı Kanun’un 18. maddesinin 2. fıkrasında "Üye işyerleri, 20. madde uyarınca harcama belgesi düzenlenmeksizin çeşitli iletişim araçları yoluyla veya sipariş formu vasıtasıyla işlem yapılmasına olanak sağlamak üzere kuracakları sistemlerin güvenli bir şekilde çalışmasını temin etmekle yükümlüdür" hükmü bulunmaktadır.
20. Bu aşamada müterafik (ortak ) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.
21. Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylar da katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri BK (TBK) ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.
22. Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri BK’nın 43 ve 44. (TBK m. 51 ve m. 52) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira BK’nın 98 (TBK m. 114) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacaktır.
23. Borçlar Kanunu’nun 44. (TBK m. 52) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.
24. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, Haluk: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318).
25. Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasti olabileceği gibi, ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 791).
26. Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2022 tarihli ve 2019/(19)11-127 E., 2022/615 K. ve 16.06.2020 tarihli ve 2017/(19)11-3092 E., 2020/400 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
27. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava davacı tarafça banka kartının ATM’de sıkışması nedeniyle, kartın elinden iradesi dışında çıktığı ve harcama yapıldığı ileri sürülerek zararının tazmini için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, zarar gören davacının derhâl davalı bankayı durumdan haberdar etmemesi ve ayrıca kart şifresini gereği gibi muhafaza etmemesi davacı yönünden müterafik kusur kabul edilmiş; davalı banka ise ATM cihazında yeterli önlem ve tedbir alınmayarak banka kartının kötü niyetli kişilerin elde etmesine ve kullanmasına yol açarak davacı hesabından nakit para çekilmesi ve alışveriş yapılmasında kusurlu bulunmuş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
28. Ancak davacı kartın elinden çıkmasından sonra hemen bankaya ihbarda bulunmamış, üç gün sonra ihbarda bulunmuş ve belirtilen harcamalarda bu üç günlük süre içerisinde kredi kartı limiti dahilinde yapılmıştır. Oysa ki taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 75. maddesine göre davacı söz konusu durumu vakit geçirmeksizin bankaya bildirmekle yükümlüdür. Bu madde ile birlikte 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Bildirim zorunluluğu” başlıklı 16. maddesindeki; "Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır" hükmü birlikte değerlendirildiğinde davacı kart hamili eldeki davada ağır kusurlu olup, davalı bankayı sorumlu tutmak mümkün değildir.
29. Zira; 5464 sayılı Kanun’un 15. ve 16. maddelerine göre, banka kartının ve banka kartına ait şifrenin korunması yükümlülüğü kart hamiline yüklenmiştir. Kart hamili kart ve şifre ile hesabı üzerinde belirlenen limit dahilinde işlem yapabilecek ve tasarrufa bulunabilecektir.
30. Her ne kadar bir güven kurumu olması nedeniyle en hafif kusurundan dahi sorumlu tutulan bankanın ATM cihazında yeterli önlemi almadığından kusurlu olduğu ve doğan zarardan sorumlu tutulması gerektiği düşünülse bile, somut olayda şifrenin üçüncü kişilerce ele geçirilmesinde davacı kart hamilinin ağır kusuru bulunduğundan, davalı banka bakımından doğan zarar ile kusur arasında nedensellik bağı kesilmiş olup davanın reddine karar verilmesi gerekir.
31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; bir özen kurumu olan bankanın en hafif kusurundan dahi sorumlu olacağı, davalı bankanın ATM cihazında yeterli önlem ve tedbir alınmayarak banka kartının kötü niyetli kişilerin elde etmesine ve kullanmasına olanak vermesiyle davacı hesabından nakit para çekilmesi ve alışveriş yapılmasında kusurunun bulunduğu, ortaya çıkan zarardan sorumluluğunun doğacağı gerekçesiyle direnme kararının uygun olduğu ve onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
32. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan REDDİNE oy birliğiyle, (“A” Bendi)
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, (“B” Bendi)
İstek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca miktar itibariyle karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.